申请人：叶**。

被申请人：岱山县综合行政执法局。

第三人：祝**。

申请人因不服岱山县综合行政执法局对第三人祝**作出的岱综执[2019]**号《行政处罚决定书》申请行政复议，本机关行政复议机构于2019年11月4日收到行政复议申请，于2019年11月18日收到补正申请。本案现已审理终结。

申请人叶**申请复议的事实与理由：1、由危房改造办公室审批的原面积为184.45平米，而建设局审批的面积却是185.45平米，而实际建筑面积为185.95平米（执法局参与测量），说明建设局和执法局审批测量数据有问题，实际面积多了1.5平米。2、审批的是平顶，建造的却是坡顶，在建造过程中申请人已经多次举报，可执法局不作为，只是罚款了事。3、高度明显不对，A点到内地坪只有50公分，审批的却有65公分，已多次向执法局举报，可执法局不作为，敷衍了事。4、镇政府、建设局、执法局共同或单个测量的数据每次都不一致，这是为什么，要求公开每次测量的数据。5、执法局对第三人祝**违章建筑案由的事实认定错误，请求对其重新认定。6、岱山县人民法院判定第三人祝**房屋总高度超高，应对超高部分依法拆除，可执法局却说在合理范围内，且处罚的内容岱综执（2019）**号和岱综执（2018）**号一样，据行政诉讼法第71条规定，同一事实同一理由作出相同的行政行为违法。综上，申请人不服岱山县综合行政执法局对第三人祝**作出的岱综执[2019]**号《行政处罚决定书》，请求撤销岱山县综合行政执法局对第三人祝**作出的岱综执[2019]**号《行政处罚决定书》，为此申请复议。

申请人叶**向本机关提供的证据材料有：岱综执[2019]**号行政处罚决定书复印件1份；岱综执[2018]**号行政处罚决定书第一面复印件1份；岱山县私人危险房屋大修、翻修审批表复印件1份；岱住建联（2018）**号工作联系函复印件1份；照片3份。

被申请人岱山县综合行政执法局答复称：一、申请人于2018年10月25日对第三人祝**能作出岱综执[2018]**号行政处罚决定书，决定书内容为：该房屋高度及面积数据均在合理误差范围内，但其屋顶构造与建设工程规划许可证内容不相符合，属于未按照建设工程规划许可证建造。但是，答复人于2019年9月6日对第三人祝**作出岱综执[2019]**号行政处罚决定书，决定书内容为：该房屋屋顶构造与建设工程规划许可证内容不相符合，并且建筑总高度超出规定误差范围，属于未按照建设工程规划许可证建造，并且处罚决定拆除建筑总高度超高部分。因此，两次处罚决定书在事实认定方面及处罚决定方面有根本不同。二、第三人房屋的建筑高度已经完全整改完毕。经核查，该房屋建筑高度超出合理误差范围0.03165米，法院认定我局事实认定不清，依法予以撤销。因此，答复人于2019年9月6日对第三人作出岱综执[2019]**号行政处罚决定书，拆除建筑总高度超高部分。2019年9月25日，县自然资源和规划局和县综合行政执法局进行实地勘察，现房屋建筑高度为7.64米，第三人已整改完毕，符合建设工程规划许可证中对于建筑高度的规定。三、申请人认为建筑面积超出合理误差缺乏法律依据。经规划部门确认，建筑总面积超过建设工程规划许可证确定的建筑面积但属于合理误差范围。因此，该房屋185.95平方米的建筑面积在合理误差范围内。综上，请求驳回申请人的复议请求。

被申请人岱山县综合行政执法局向本机关提供的证据材料有：统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明各1份；岱综执[2018]**号行政处罚决定书复印件1份；岱综执[2019]**号行政处罚决定书复印件1份；（2018）浙0921行初**号行政判决书复印件1份；岱自规联（2019）**号工作联系函复印件1份；2019年9月25日现场勘查记录复印件1份；岱山县私人建设工程规划许可证附件复印件1份；浙编办发[2015]**号文件复印件1份；《浙江省城乡规划条例》节选、《浙江省城镇建设工程规划核实管理办法》节选复印件各1份。

第三人祝**在法定期限内未向本机关陈述意见，亦未提供证据、依据。

经审理查明：申请人叶**的房屋位于岱山县**镇**号，第三人祝**的房屋位于岱山县**镇**号，两户系相邻关系。第三人祝**因房屋解危拆除重建，分别于2017年12月和2018年1月取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。建设工程规划许可证上载明房屋为平顶，建筑面积185.45平方米，檐高为7.07米，女儿墙高0.6米。第三人祝**于2018年3月开始建造房屋，实际建成的房屋为坡顶，建筑面积185.95平方米，檐高为7.11米，女儿墙高0.63米。因构成违法建设，2018年10月25日被申请人对第三人祝**作出岱综执[2018]**号行政处罚决定。因被申请人岱山县综合行政执法局对第三人祝**作出的岱综执[2018]**号行政处罚决定经诉讼由岱山县人民法院于2019年4月24日作出（2018）浙0921行初**号行政判决“一、撤销被告岱山县综合行政执法局于2018年10月25日对第三人祝**作出的岱综执（2018）**号行政处罚决定；二、责令被告岱山县综合行政执法局自本判决生效之日起六十日内对第三人祝**的建设行为重新作出行政行为。”2019年7月29日，被申请人向岱山县自然资源和规划局发送《执法协作函》，要求就该房屋未按工程规划许可证内容进行建设是否能采取改正措施消除对规划实施的影响进行回复，岱山县自然资源和规划局复函认为该房屋未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，建筑总高度超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出了合理误差范围，属于无法采取改正措施消除影响的情形；建筑总面积超过建设工程规划许可证确定的建筑面积但属于合理误差范围；其他未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为对规划实施未产生严重影响，经依法处理后可以采取改正措施消除对规划实施的影响。同年8月23日，被申请人向第三人祝**进行处罚告知，第三人放弃陈述、申辩及听证权利。2019年9月6日，被申请人对第三人祝**作出岱综执[2019]**号行政处罚决定。申请人因不服被申请人对第三人祝**作出的岱综执[2019]**号行政处罚决定书，向本机关提起行政复议。

另查明：2019年9月25日，被申请人岱山县综合行政执法局联合岱山县自然资源和规划局对案涉房屋进行现场勘查，内地坪高于原批准地坪0.21米，内地坪至屋面高度即房屋檐高6.8米，东侧女儿墙高度0.63米，经测量现该房屋总高度为0.21+6.8+0.63=7.64米。

以上事实有“行政复议申请书、岱山县私人建设工程规划许可证附件、岱综执[2018]**号行政处罚决定书、（2018）浙0921行初**号浙江省岱山县人民法院行政判决书、岱综执[2019]**号行政处罚决定书、岱自规联（2019）**号工作联系函、2019年9月25日现场勘查记录”等予以证明。 

本机关认为，申请人叶**系第三人祝**的邻户，且与涉案处罚决定的处理结果存在利害关系，故其有权向本机关提起本案行政复议申请。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”、第二款“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积(计算容积率部分)且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；……”以及《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条“建筑面积误差是指建设工程竣工实测建筑面积超出建设工程规划许可证许可的建筑面积的数值。建筑面积的合理误差按以下规定累进计算：（一）1000平方米以内（含1000平方米）部分为3%；……”。本案中第三人祝**取得的建设工程规划许可证确定的建筑面积为185.45平方米，而被申请人岱山县综合行政执法局测定的该房屋建筑面积为185.95平方米，建筑面积误差0.5平方米小于185.45平方米的0.3%,属于上述规定的合理误差范围内，被申请人作出的涉案行政处罚决定对该部分系事实认定清楚。对于案涉房屋建筑总高度经岱山县人民法院（2018）浙0921行初**号行政判决认定超出规定误差范围的，被申请人作出的岱综执[2019]**号行政处罚决定对该部分进行了认定并决定拆除建筑总高度超高部分，但对被申请人在涉案行政处罚决定中未就拆除决定设定期限，虽不甚妥当，但从被申请人事后实地勘查的结果来看，该部分违法行为已整改完毕，在此予以指正。至于屋顶平改坡问题，不论是被申请人作出的涉案行政处罚决定书还是2019年9月25日作出的现场勘查记录均未就该坡顶的高度等情况进行认定，因屋顶形状改变后可能导致房屋总高度的变化及对相邻住宅房屋造成影响也未予以查明，系事实认定不清。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，本机关决定如下：

       1、撤销被申请人岱山县综合行政执法局对第三人祝**作出的岱综执[2019]**号《行政处罚决定书》。

2、责令被申请人岱山县综合行政执法局在收到本复议决定书之日起60日内对第三人祝**的建设行为重新作出行政行为。

如不服本复议决定，申请人、第三人可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

                                                                                                                                                                                                   二〇二〇年一月二十日