申请人：任**

被申请人：岱山县人力资源和社会保障局

第三人：浙江**有限公司岱山分公司

申请人任**因不服被申请人岱山县人力资源和社会保障局作出的舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》一案，于2021年9月26日向本机关申请行政复议，因申请材料不完整，申请人于9月29日进行了补正并申请行政复议受理前调解，经调解不成，本机关于2021年10月26日依法予以受理。2021年10月29日本机关向被申请人送达行政复议答复通知书，被申请人于2021年11月8日向本机关提交了行政复议答复书及证据材料。因本案与浙江**有限公司岱山分公司有利害关系，本机关依法通知其为第三人参加行政复议。2021年12月1日，本机关组织召开听证会。2021年12月21日，本机关决定延长行政复议期限30日，本案现已审理终结。

复议请求：请求撤销岱山县人力资源和社会保障局作出的舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》，并责令受理申请人的工伤认定申请，对***的死亡进行工伤认定。

申请人任**称：申请人系***的配偶。***原系浙江**有限公司岱山分公司的职工，于2020年10月26日入职，工作岗位为操作工(安保人员)。2021年8月1日下午7时许，***在**码头道路上进行巡逻时跌落至道路下面礁石上，后送往浙江省**医院，抢救无效死亡，经医院诊断为溺亡。2021年9月22日，申请人收到被申请人作出的舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》，经审查：超龄就业人员未按规定参加工伤保险，不符合浙人社发[2018]85号第三条第三项规定的受理条件，现决定不予受理。申请人认为，被申请人作出该行政行为主要证据不足，适用依据错误，应当予以撤销。具体如下：一、《工伤认定办法》第七条规定，工伤认定申请人提交的申请材料符合要求，属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的，社会保险行政部门应当受理。2021年9月9日，申请人向被申请人提交《工伤认定申请表》、《受伤职工身份证明》、《申请人身份证明及亲属关系证明》、《退休返聘合同》、《病历》、《居民死亡医学证明(推断)书》、《任**证人证言》及证明人身份证复印件、《证人证言》及证明人身份证复印件等材料，向被申请人申请***的工伤认定。申请人提供的上述申请材料完整，符合《工伤保险条例》第十八条及《工伤认定办法》第六条规定，并在受理时限内向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门即被申请人提出工伤认定申请，符合《工伤保险条例》第十七条第二款，《工伤认定办法》第七条的规定。被申请人作出不予受理决定，不符合《工伤认定办法》第七条规定。二、根据(2010)行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》以及(2012)行他字第13 号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。被申请人以浙人社发[2018]85号第三条第三项作为不予受理申请人的工伤认定申请的法律依据，适用依据错误。三、《工伤保险条例》第十条第一款规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。据此，劳动者享有法定的工伤保险待遇，由用人单位负责为职工参加工伤保险并缴纳工伤保险费，劳动者本身并不负有缴纳参加工伤保险或工伤保险费的义务。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，用人单位是否为职工参加工伤保险或缴纳工伤保险费，仅涉及的是工伤保险待遇的最终支付主体，但并不影响劳动者有权享有工伤保险待遇。劳动者享有工伤保险待遇，并不以用人单位是否为职工参加工伤保险或缴纳工伤保险费为前提。被申请人以超龄就业人员未按规定参加工伤保险不符合浙人社发[2018]85号第三条第三项，系适用依据错误。同时这也变相鼓励不法用人单位逃避缴纳工伤保险费，损害职工权益，涉嫌将用人单位的过错转嫁给职工。综上，申请人不服被申请人作出的舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》，为此申请行政复议。

被申请人岱山县人力资源和社会保障局答复称：一、答复人作出工伤认定申请不予受理决定书程序合法。申请人于2021年9月9日向答复人提交***在2020年8月1日7时，在**码头道路上进行巡逻时跌落，不幸溺水的工伤认定申请表、退休返聘协议及医疗证明、居民死亡医学证明(诊断)书等。因***年龄63岁，超过法定退休年龄，且浙江**有限公司岱山分公司未给***参加超龄工伤，工作人员当场告知超龄人员未参保发生工伤事故或者职业病的，不适用《工伤保险条例》、《浙江省工伤保险条例》等法规，不符合浙人社发[2018]85号第三条第三项规定的受理条件。答复人于2021年9月14日作出编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》后，分别向用人单位浙江**有限公司岱山分公司寄送了编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》(约投挂号信函8800****73105)，向申请人寄送了编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》(约投挂号信函8800****73103)，符合《浙江省工伤保险条例》第十六条第一款第二项规定。二、答复人作出不予受理工伤决定符合法律规定。根据提供的工伤认定申请表，***发生事故时已超过法定退休年龄60周岁且浙江**有限公司岱山分公司未给***参加超龄工伤，根据《浙江省工伤保险条例》第三十九条和浙人社发[2018]85号、舟人社发[2018]237号文件规定，超龄人员未参保发生工伤事故或者职业病的，不符合浙人社发[2018]85号第三条第三项规定的受理条件。综上所述，答复人依法作出的编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》程序合法，适用法律正确，请求复议机关依法维持答复人作出的不予受理决定。

第三人浙江**有限公司岱山分公司陈述称：***，时年62周岁，于2020年10月26日与第三人签订退休返聘协议，安排在岱山县海洋局项目的**码头，入职时已年满62周岁，双方形成劳务雇佣关系。2021年8月1日晚上20:30分左右，项目经理接到岱山县海洋局电话，告知第三人的员工***掉落项目附近的海边，已被附近散步人员发现后报警送医。接此信息后，第三人项目经理立即安排人员去医院查看，得到消息是人已经死亡并送回了家。8月2日第三人派人去岱山县公安局询问具体情况，除了解到可公开的内容外，涉及具体细节情况被告知需由相关行政部门或司法机关才能获取。此事发生后，第三人了解到关于***死亡事件的两个讯息：1、***的出事地点是在项目大门外大约60米处的海边，该位置不属于第三人与岱山县海洋局约定的服务范围，第三人也从未要求员工需至项目以外区域开展工作，***当时属于擅自脱岗状态。2、根据了解到的信息，***是在与他朋友施*(谐音，下同)通电话过程中意外掉落海塘。之后，***的舅哥(任**)在接到施*的电话(告知刚才与***通话时出现突然中断的情况)后通知***妻子，他妻子直接去到工作岗位寻找未果，后在项目外约60米处的海塘下面找到了死者，此时已有路人发现并报警。此情况说明***出事当时，并未是在执行与工作相关的任务，不属于从事与工作相关事情的情形。事后，第三人按照当地风俗向***家属送去花圈及慰问金。根据第三人在此事件中不存在侵权责任的事实情况，出于人道主义关怀考虑，在对方提出索赔要求后与***家属进行了三次沟通协商。第一次协商在**村委会，因对方提出要按工伤赔偿150万，跟我们准备给予的人道主义补偿金额相差甚远导致协商不成；第二次是在***家属十余人到岱山县政府进行上访时，亦未果。第三次协商地点在岱山县信访局，也因对方提出的赔偿金额过大而协商失败。综上，请求复议机关依法作出决定。

经审理查明：申请人任**系死者***的妻子。2020年10月，***与第三人浙江**有限公司岱山分公司签订《退休返聘协议》并进入该公司工作。2021年8月1日，***因落入海里经抢救无效当日死亡。申请人任**于2021年9月9日向被申请人岱山县人力资源和社会保障局提交了***的工伤认定申请，被申请人岱山县人力资源和社会保障局于2021年9月14日作出编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》并于2021年9月17日分别邮寄送达各方当事人。申请人任**不服该不予受理决定向本机关提起行政复议。以上事实有“行政复议申请书、《常住人口登记卡》、《结婚证书》、《退休返聘协议》、《工伤认定申请表》、《病历记录》、《居民死亡医学证明（推断）书》、岱山县社会保险事业管理中心《证明》、编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》、约投挂号信函（8800****73105、8800****73103）”等予以证明。

本机关认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”，故被申请人岱山县人力资源和社会保障局作为县级社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，具有作出案涉不予受理决定的法定职权。《浙江省工伤保险条例》第三十九条“经省社会保险行政部门批准，市、县可以试行职业技工等学校的学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险。”依据《浙江省人力资源和社会保障厅等3部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》第三条第（三）项“……属于当地试行参保范围的未参保人员发生工伤事故或患职业病的，不适用《工伤保险条例》《浙江省保险条例》等法规。”，《舟山市人力资源和社会保障局 舟山市财政局 国家税务总局舟山市税务局 舟山市教育局 舟山市应急管理局关于试行职业技工等院校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作实施方案》第三条第三款“用人（实习）单位应严格审核实习生和超龄人员的参保条件，符合参保条件但未参保或不符合参保条件参保的人员发生事故伤害或者患职业病的，不适用《工伤保险条例》《浙江省工伤保险条例》等法规。”。本案中，死者***于2020年10月到第三人浙江**有限公司岱山分公司工作时已超过国家法定男性退休年龄60周岁，且没有参加工伤保险，被申请人岱山县人力资源和社会保障局以***作为超龄就业人员未参加工伤保险为由决定不予受理申请人的工伤认定申请，在现行的法律和政策体系下并无不当，且从行政程序上看，被申请人岱山县人力资源和社会保障局于2021年9月9日收到申请人任**提交的工伤认定申请，于2021年9月14日作出涉案不予受理决定书并于2021年9月17日邮寄送达各方当事人，符合法定行政程序。综上，被申请人岱山县人力资源和社会保障局作出的编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》事实清楚，证据充分，程序合法。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人岱山县人力资源和社会保障局作出的编号为舟岱工决[2021]**《工伤认定申请不予受理决定书》。

如不服本复议决定，申请人、第三人可在收到复议决定书之日起15日内向岱山县人民法院提起诉讼。

岱山县人民政府