申请人：张**

被申请人：岱山县岱西镇人民政府

第三人：**村委会

申请人张**不服岱山县岱西镇人民政府作出的舟岱西政拆决字[2022]第**号的《拆除决定书》一案，于2022年4月11日向本机关提起行政复议申请,于2022年4月14日申请行政复议受理前调解，因调解未成，本机关于2022年5月7日依法予以受理并于同日向申请人邮寄送达补正通知书，申请人于2022年5月10日进行了补正。2022年5月15日，被申请人收到本机关邮寄送达的行政复议答复通知书，并于2022年5月24日向本机关提交了行政复议答复书及证据材料。因本案与**村委会有利害关系，本机关依法通知其为第三人参加行政复议。2022年6月14日，本机关组织召开听证会，申请人张**及其委托代理人张*，被申请人负责人及其委托代理人出席听证会。2022年7月4日，本机关决定延长行政复议期限30日，本案现已审理终结。

复议请求：依法请求撤销被申请人作出的舟岱西政拆决字[2022]第**号的《拆除决定书》。

申请人张**称：2018年，申请人位于岱西镇**村**路**号的房子被政府认定为农村危房，政府也允许申请人将危房拆除重建，当初危房(包括前面大屋和后面两间房屋)重建之前，申请人还问过村干部和镇政府领导有没有图纸或建设规划许可证，镇政府领导答复申请人没有图纸和建设规划许可证，只要在原有宅基地上拆除重建就可以。所以申请人就将前面两间大屋和后面两间小屋拆除并在原有宅基地上重建。2022年4月1日，申请人收到岱西镇人民政府的舟岱西政拆决字[2022]第**号的《拆除决定书》，决定书上认定申请人于2018年6月在岱山县岱西镇**村**路**号屋后空置地上擅自进行违法建设三间砖混结构房屋为违法建筑，要求申请人自行拆除。申请人认为，被申请人的决定明显是在歪曲事实并且不合法，理由如下：一、被申请人作出的《拆除决定书》事实不清，证据不足。1、被申请人认为申请人未取得乡村建设规划许可证，擅自在岱西镇**村**路**号屋后空置地上建设三间房屋，建筑总面积**平方米。申请人认为被申请人在歪曲事实，申请人根本不是擅自行为，而且也不是在屋后空置地上建造的，被申请人认为的三间房屋其实就只有两间房屋，中间那个就是一个后门进出的过道（附图1）。两间房屋和前面大屋一样，宅基地从祖辈开始一直遗留存在的，并非是在空置地上建造的（附图2），也是2018年危房改造时连同前面大屋一样，是在原有宅基地上重建的，这个当初申请人进行危房拆除重建时，还问过村干部和镇政府领导，村干部和镇政府都是知情的并口头同意的，叫申请人可以在原有宅基地上拆除重建，但并没有要求申请人去申请乡村建设规划许可证。那申请人只能相信村干部和镇政府就将道地原有的两间小屋和前面大屋一样拆掉，在原有的宅基地上进行重建，都是按照许可内容进行建设的建筑，所以根本不存在擅自行为。2、被申请人作出的《拆除决定书》称“2022年3月24日，本机关依法送达《拆除告知书》舟岱西政拆告字[2022]第**号，当事人在规定时间内未提出陈述、申辩意见。”，申请人认为被申请人歪曲事实，申请人在2022年3月24日收到《拆除告知书》后，分别于2022年3月27日和3月28日在规定时间3个工作日内各提交了一份陈述、申辩意见书(与**的录音为证)。3、被申请人作出的《拆除决定书》认定的违法建筑证据不足。申请人多次要求被申请人提供当初危房拆除重建时的图纸或许可内容，可被申请人就是无法提供。既然被申请人提供不出危房改造时允许申请人重建的图纸或审批同意的建筑面积等相关证据，凭什么就可以认定申请人在原宅基地造的三间房屋为违法建筑。4、被申请人作出的《拆除决定书》中需要拆除的证据不足。《浙江省城乡规划条例》第六十条规定占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。《岱山县违法建筑处置实施办法》第十条第二项规定不符合建设行为实施时乡、村庄、集镇建设规划的强制性内容的予以拆除。被申请人也没提供申请人的三间房屋占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的和不符合建设行为实施时乡、村庄、集镇建设规划的强制性内容的证据。二、被申请人作出的《拆除决定书》适用法定依据错误。1、关于认定违法建筑的法定依据。申请人在后面的三间房屋是在原有宅基地上危房拆除重建的，都是经过村干部和镇政府同意的，都是按照许可内容进行建设的，不符合《岱山县违法建筑处置实施办法》第四条第二项规定的未按照许可内容进行建设的建筑的情形。当初村委会和镇政府都没有给申请人书面同意意见和使用土地的有关证明文件。没有这些书面文件叫申请人如何按照《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一项去申请乡村建设规划许可证。所以被申请人认定申请人在原宅基地建造的三间房屋系违法建筑没有法定依据，这三间房屋和前面大屋一样，均属于危房重建的范围，不应该被认定为违法建筑。2、关于拆除的法定依据。退一步讲，即使镇政府能拿出证据证明申请人的三间房屋为违法建筑，那这三间房屋也没有法定依据必须拆除。这三间房屋是在申请人原宅基地上拆除重建的，根本不存在占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的情形和不符合建设行为实施时乡、村庄、集镇建设规划的强制性内容的情形。所以这三间房屋没有违反《浙江省城乡规划条例》第六十条规定和《岱山县违法建筑处置实施办法》第十条第二项的规定，被申请人作出的拆除决定适用法定依据错误。2022年3月24日，被申请人给申请人的《拆除告知书》中称根据《岱山县违法建筑处置实施办法补充规定》第一条的规定，申请人的三间房屋不符合《岱山县违法建筑处置实施办法》第十一条第二项和第十二条第二项的规定。这个《拆除告知书》的适用法定依据也明显错误，《岱山县违法建筑处置实施办法补充规定》第一条的规定是针对2013年10月1日《浙江省违法建筑处置规定》实施前的违法建筑的规定，申请人在自家原有宅基地重建的三间小屋是在2018年造的，是在2013年10月1日《浙江省违法建筑处置规定》实施后才开始造的,而且也不存在《岱山县违法建筑处置实施办法补充规定》第一条规定的必须拆除的情形，所以《岱山县违法建筑处置实施办法补充规定》第一条不适用申请人在自家原有宅基地重建的三间小屋。申请人在自家原宅基地上拆除重建的房屋符合《岱山县违法建筑处置实施办法》第十一条第二项和第三项规定的情形，应该给予申请人的房子(包括前面大屋和后面两间房屋)补办乡村建设规划许可证。三、被申请人作出的行政处罚违反法定程序。被申请人作出的《拆除决定书》称立案时间为2021年10月20日，作出《拆除决定书》的时间为2022年4月1日，已经超过九十日，所以被申请人作出的行政处罚违反了《中华人民共和国行政处罚法》第六十条的规定，系违法行为。综上，申请人不服被申请人作出的舟岱西政拆决字[2022]第**号的《拆除决定书》，为此申请行政复议。

被申请人岱山县岱西镇人民政府答复称：一、申请人案涉房屋依法应定性为违法建筑。根据答复人现场勘查，申请人在**村**号房屋后边空置场地上建造了三间建筑面积合计为**平方米的砖混结构房屋。该房屋申请人于2019年3月初开始建设，现已基本完成。经答复人执法人员调查取证，申请人案涉房屋未取得乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证，系擅自建设行为。根据《浙江省城乡规划条例》、《岱山县违法建筑处置实施办法》等相关法律规定，可定性为违法建筑。至于答复人在申请书中陈述的原宅基地前面两间大屋确系重建行为，但其不能混淆概念将后面倒塌多年的附属性结构亦主张为重建房屋。答复人认为根据上述法律规定申请人系违法新建行为，因而其行政复议之申请不具有合法性。根据调查事实，申请人改造后的重建危房面积为**平方，而新建违法建筑面积达到**平方，已属于二幢建筑单体。根据《岱山县违法建筑处置实施办法补充规定》，不能认定为规划许可用地范围内搭建的生活附属用房，无法采取改正措施消除影响，因而申请人的建设行为不管从一户一宅的规定上来看，还是从违章建筑的面积、功能等性质进行分析，申请人提出的合理性问题均不能成立。二、答复人的行政行为程序正当合法。根据《岱山县违法建筑处置实施办法》之规定，答复人系本案适格执法主体。2021年10月20日左右，本案由于民事纠纷案外第三人的举报，答复人执法人员开始进行现场勘验、检查等相关证据固定和调查，同时对申请人予以询问，确认其存在违法建设行为。2022年1月10日答复人正式立案并在当日作出舟岱西政限拆通字(2022)第**号《限期拆除违法建设通知书》，要求申请人立即停止违法行为并将已建设完成的建筑予以拆除。后经现场检查，申请人未作任何履行。2022年2月18日，答复人再次作出舟岱西政拆告字(2022)第**号《拆除告知书》，要求申请人立即停止违法行为并限期将已建设完成的建筑予以拆除，同时告知其在收到告知书三个工作日内向答复人提出书面陈述、申辩意见。同年2月21日申请人提出陈述、申辩意见，答复人执法人员同步对其笔录固定。同年3月24日，根据申请人提出的陈述、申辩意见，经答复人再次调查了解，申请人期间虽停止了违法建设行为，但未在规定期限内自行拆除。据此答复人重新作出舟岱西政拆告字(2022)第**号《拆除告知书》，明确告知申请人将作出停止违法建设行为、拆除违法建设的三间房屋之处罚，并同步告知其在收到告知书三个工作日内向答复人提出书面陈述、申辩意见，如逾期不提供的陈述、申辩意见的，答复人将依法作出处罚决定。期间申请人未提出任何陈述、申辩意见，2022年4月1日，答复人最终作出舟岱西政拆决字[2022]第**号《拆除决定书》，责令申请人停止违法建设行为，并在接到决定书之日起拆除违法建设的三间房屋，同步告知其在规定期限内可以申请行政复议和提起行政诉讼。基于此，答复人整个执法程序符合法律规定。综上，答复人认为申请人的建设行为应依法认定为违法，答复人的具体行政执法行为程序正当合法，并已充分保障申请人的合法权益，请求复议机关依法决定驳回申请人的行政复议申请。                 

第三人**村委会未向本机关陈述意见，亦未提供证据、依据。

经审理查明：案涉建筑物坐落于岱山县岱西镇**村**号屋后的三间，被申请人发现案涉建筑物存在违法建设行为于2022年*月*日立案，同日作出舟岱西政限拆通字[2022]第**号《限期拆除违法建设通知书》，要求申请人于2022年*月*日9时自行拆除案涉建筑物，因申请人未在限期内自行拆除，2022年2月18日，被申请人作出舟岱西政拆告字[2022]第**号《拆除告知书》，告知拟对申请人作出的行政处罚决定及依据，并告知陈述、申辩权利，2022年2月21日，申请人提出书面陈述申辩意见，2022年3月24日，被申请人再次作出《拆除告知书》，申请人亦再次提出陈述申辩，被申请人以申请人未取得乡村建设规划许可证违反《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定于2022年4月1日作出舟岱西政拆决字[2022]第**号《拆除决定书》，并于当日送达申请人。申请人不服该决定于2022年4月11日向本机关提起行政复议。

另查明：申请人未办理乡村建设规划许可证。

以上事实有“行政复议申请书、涉案建筑物照片、《立案审批表》、舟岱西政限拆通字[2022]第**号《限期拆除违法建设通知书》、舟岱西政拆告字[2022]第**号《拆除告知书》、《陈述、申辩意见书》、舟岱西政拆告字[2022]第**号《拆除告知书》、录音资料、舟岱西政拆决字[2022]第**号《拆除决定书》、送达回证、岱山县岱西镇**村村庄规划（节选）、岱山县自然资源和规划局出具的关于《岱山县岱西镇人民政府要求出具张**是否办理过乡村建设规划许可证函》的回复”等予以证明。

本机关认为，本案审查的焦点系被申请人作出的《拆除决定书》（舟岱西政拆决字[2022]第**号）的合法性。一、关于主体资格问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省城乡规划条例》第七条第二款“县级以上人民政府有关部门和乡（镇）人民政府应当按照各自职责，做好城乡规划管理的有关工作。”第六十条“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。”本案中，案涉建筑物位于岱山县岱西镇辖区**村内，属于被申请人管辖村庄的规划区内，故被申请人具有作出拆除决定书（舟岱西政拆决字[2022]第**号）的主体资格和法定职权。二、关于事实认定和法律适用问题。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城镇开发边界内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和城镇开发边界外的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。”，《浙江省城乡规划条例》第三十八条“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。农村村民也可以持前款规定的材料直接向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发乡村建设规划许可证。……”对于村集体土地上未按规定建设的建筑物，属于违法建筑的范畴，本案中，即使如申请人主张其系在祖传宅基地上建造的，但直至被申请人作出拆除决定书（舟岱西政拆决字[2022]第**号）时，案涉建筑物仍未取得乡村建设规划许可，亦不能改变案涉建筑物的违法性质。被申请人依据《浙江省城乡规划条例》第六十条规定作出的拆除决定书（舟岱西政拆决字[2022]第**号）认定事实正确，法律适用并无不当，但其中被申请人还依据《岱山县违法建筑处置实施办法》第十条第（二）项的规定，该条文适用欠妥，本机关在此予以指正。三、关于程序问题。根据在案证据来看，被申请人已履行了立案、告知、决定、送达等行政处罚程序，同时保障了申请人陈述、申辩的权利，程序并无不当，但对于被申请人于2022年1月10日进行立案，而在被复议拆除决定书中错误写为“2021年10月20日立案调查”，存在瑕疵，本机关一并在此予以指正。至于案涉农村危房改造中的面积认定等问题，并不属于本案审查范围。综上，被申请人作出的舟岱西政拆决字[2022]第**号《拆除决定书》适用法律无明显不当，且违法事实认定清楚，处罚程序并无不当。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人岱山县岱西镇人民政府作出的舟岱西政拆决字[2022]第**号《拆除决定书》。

如不服本复议决定，申请人、第三人可在收到复议决定书之日起15日内向岱山县人民法院提起诉讼。

                                                           二〇二二年八月二日