一、简要案情

江某在宁波市经营某便利超市，并办理了烟草专卖零售许可证，随后江某通过非正常渠道收购走私卷烟。2016年至案发，江某对外销售专供出口及外烟等走私卷烟，违法所得合计金额152560元。

二、案件争议

本案中，对于江某持有零售许可证，销售无合法来源证明的境外品牌卷烟或标有专供出口标示的国产卷烟等走私烟，是否构成非法经营罪的问题，主要有两种争议观点：

1、持有烟草专卖零售许可证非法经营卷烟的，法律和相关司法解释没有明文规定，实质上属于超范围经营，不宜认定构成非法经营罪。

2、江某虽持有烟草专卖零售许可证，但其经营的却是无合法来源证明的境外品牌卷烟或标有专供出口标示的国产卷烟等走私烟，经销走私烟显然不属于“超范围和地域经营的情形"，具有刑事违法性，构成非法经营罪。

三、对涉烟案件非法经营罪出罪事由辨析

笔者认为，要定性上述案例处于何种情况，要从以下几点进行分析。

（一）有无违反国家规定

《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》第1条规定，企业、事业单位和机关、团体以及个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟和其他非正常渠道流人市场的进口卷烟的，山海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法在其职责范围内进行处理；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任，不管其是否持有零售许可证。

上述案例中，江某收购并销售无合法来源的走私烟牟利，属于违反国家规定。

（二）是否属于持证超范围经营

“非法经营"是指违反专营专卖许可的经营，笔者认为，在持有零售许可证涉烟非法经营犯罪中，是否出罪要根据行为人的主观故意、刑事责任能力等“有责性"条件，综合刑法社会危害性的本质特征进行综合判断。

上述案例中，江某从事烟草经营多年，精神正常，在明知自己不具备销售无合法来源证明专供出口及外烟等走私卷烟资格的情况下，为了牟取非法利益仍收购并销售，非法经营数额巨大，具有社会危害性，其行为不应理解为持证超范围经营。

（三）有无扰乱社会秩序

扰乱烟草市场管理秩序是涉烟非法经营罪侵害的法益。首先，对走私烟的态度上，国家实施了比普通卷烟更为严苛的管理，我国对走私烟的态度，一贯的政策是，一经发现坚决销毁，不得流人市场。可见，走私烟不同于在国内流通的、合格的烟草制品，它属于国家严厉禁止国内销售经营的物品。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的”，应当认定为《中华人民共和国刑法》第225条规定的“情节特别严重”之规定，具有严重的社会危害性。

上述案例中，江某持有零售许可证销售走私烟的行为，严重扰乱了国家正常的烟草经营管理秩序，造成国家税收损失。

综上所述，江某在有刑事责任能力和犯罪的主观故意的前提下，收购、销售无合法来源证明走私烟的行为，扰乱了国家正常的烟草经营管理秩序，造成国家税收的损失，其行为应当属于非法经营罪。